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房地产法律评论

王秋瑞律师,021-2051 1038

 
 
 

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作为某跨国房地产集团资深顾问律师,主办了数百件土地一级出让和房地产收购、兼并项目,同时,还在公司法、基金、信托等领域为众多企业提供了长期优质的法律服务。 上海市锦天城律师事务所, 上海浦东新区银城中路501号上海中心大厦11、12楼, 021-20511038, 13585781099, Steven.wang@allbrightlaw.com

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医生微博谈用药竟被跨省是犯了啥法   

2014-07-23 09:02:02|  分类: 时评 |  标签: |举报 |字号 订阅

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据媒体报道,因一条一年多前关于云南白药用法的微博,广州一名医生遭到云南警方跨省调查。

 

这条惹祸的微博发自2012827日晚。微博内容是:“今天又一个因家长无知造成的病例:皮肤擦伤后用红汞+云南白药粉,表皮坏死、真皮层纤维增生,毁容基本确定!科普一下:伤口关键是清洗干净,利凡诺、碘伏均可,清洁后外用含凡士林的抗菌药膏涂敷,禁用一切粉剂外敷!在潮湿的环境中,伤口表皮化的速度(愈合速度)可达干燥时的两倍,且不易形成痂皮。”在该微博所配的图片中,一名女孩右脸的太阳穴、鼻翼、耳根处伤口较深,已出现明显的溃烂。

 

据当事医生描述,云南警方对他提出的质疑,包括“自己有什么利益,是否收了钱,照片中女孩伤口是否伪造,照片是否为你亲手所照的”等。新闻链接:http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20140721/020619764759.shtml

 

这条新闻所涉并非大事,但却极其震撼人心。

 

当事人是名医生,仅仅发了一条基于其专业知识和经验的微博,微博内容并没有指责云南白药产品本身如何,而只是提到在某种情形下不适合使用,同时又有图有真相。在普通人看来,这种微博是极其可信的,直觉上也不会认为是对云南白药的质疑或指责。就是这样一条“人畜无害”的微博,竟然遭到警方跨省调查。

 

如果这也可以,那么警方还有什么不可以介入调查?如果连医生都不能对药品发表意见,那么不具有医学知识的普通网友谁还敢提药品?如果连用法都不能发表意见,那么谁还敢质疑药品质量或性能?如此等等,令人不寒而栗。

 

不太明确的是,警方只是找当事医生进行了调查,并没有透露会不会就此立案,如果立案会以什么罪名立案。

 

乍看涉事微博,似乎与民间所称的“最高院500转司法解释”有关。这条司法解释发布于201396日,名为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。但是,其中所主要针对的是诽谤罪,而该罪的被侵犯对象只能是个人而不是企业。所以,无论当事医生所发微博的转发量、浏览量如何,均不可能因此构成针对云南白药的诽谤罪。

 

既然警方介入调查,当然说明警方认为该微博涉嫌犯罪。从当事医生透露的警方所讯问的问题来看,警方的侦破方向可能是“损害商业信誉罪”。

 

“损害商业信誉罪”规定在《刑法》第221条,具体规定是“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

 

从理论来看,当事医生是否构成本罪,主要看两个方面:

 

一是,该医生是否有主观上的故意。此处的故意,包括“捏造并散布”的故意,还必须同时包括损害他人商业信誉、商业声誉的故意,二者缺一不可。从当事医生所发微博内容来看,医生所说只是在特定情况下不宜用云南白药,并没有说云南白药有任何不好,显然不存在对云南白药商业信誉的损害。就一般生活经验来说,药品用途上基本都标有“遵医嘱”的字样,也就是业内公认医生对药品的用法、用量具有专业上的选择权和决定权。难道药品厂家认为药品可以用,医生就必须用?如果是这样,给患者提供服务的实际就变成了药厂而不是医生,岂不荒唐!

 

二是,该医生是否对云南白药商业信誉造成实实在在的损失。对于给他人商业信誉造成损失,按最高人民检察院和公安部联合发布的立案标准,损失达到50万以上才追究刑事责任。报道中显示,云南白药认为“微博被当地的晚报刊登,对他们企业影响很大”。一方面,所谓“对企业影响很大”并非法律用语,语焉不详。到底有没有证据证明该企业直接因该微博而受到任何具体不利影响,似乎并不明确。实务中,这点其实很难证明。另一方面,报道中没有证据显示当事医生授意当地晚报刊用微博,所以即使该企业受到微博内容不利影响,该影响也是因报纸的传播引起,而这并非当事医生主观本意,所以仍然不能认定当事医生应对云南白药的所谓损失承担责任。

 

从实践来看,最高人民法院支持慎重适用“损害商业信誉罪”。

 

我们虽然不是判例法国家,但是最高人民法院公报案例,一直被法律界当作判例法看待,具有相当的权威性和参考价值。最高院公报曾公布过“上海市奉贤区人民检察院诉XX等人损害商品声誉案”,该案是当事人在公共场合砸空调,最终四名当事人,一人被判处有期徒刑一年并处罚金,其他三人均只做罚金处理。

 

被处罚金的三人中,有一人是记者。该判决认定,该记者“登载的两篇新闻报道,是根据其采访获得的资料而撰写的,其中的内容虽有片面失实,并于事后收受了XX等人给予的好处费,但当时XXX(记者)确属不明真相,并无损害他人商品声誉的故意。因此,对公诉机关指控的该事实不予认定。”

 

云南白药案事因微博而起,微博又被称为自媒体,微博用户实际上在某种程度上充当着记者的角色。因此,上述判决中对该记者的处理尤其值得注意。

 

从这份判决可以看出,最高人民法院支持慎重适用“损害商业信誉罪”。也就是说,记者在报纸发表的文章,即使部分失实,甚至收受了好处费,一般也不认为属于犯罪。那么,对于既缺乏新闻报道职业训练,又不存在新闻报道执业要求的微博用户,又怎能苛责当事医生微博内容绝对正确?如果要求专业人士和社会公众每一句话都是对的,这似乎本身就违反马克思主义原理,毕竟世事无绝对。

 

从企业角度来说,也以慎用公权为宜。

 

娃哈哈饮用水被质疑时,该企业就是以新闻发布会以及与记者对质的方式予以解决。而罗永浩砸西门子冰箱时,西门子并没有动用“公器”直接抓人,而西门子也没有因此遭受“灭顶之灾”。

 

从娃哈哈和西门子的经验来看,并不是只要有人对企业提出质疑,就必然造成不可逆转的灾难性结果。而从星巴克的经验看,来自媒体的批评,甚至会产生戏剧性的正面效果。

 

(作者:王秋瑞,上海律师)

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