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房地产法律评论

王秋瑞律师,021-2051 1038

 
 
 

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关于我

作为某跨国房地产集团资深顾问律师,主办了数百件土地一级出让和房地产收购、兼并项目,同时,还在公司法、基金、信托等领域为众多企业提供了长期优质的法律服务。 上海市锦天城律师事务所, 上海浦东新区银城中路501号上海中心大厦11、12楼, 021-20511038, 13585781099, Steven.wang@allbrightlaw.com

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万科身陷香河,拿地法律风险到底如何控制?  

2011-06-06 16:31:57|  分类: 房地产 |  标签: |举报 |字号 订阅

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河北香河县土地违法违规案曝光,当地县长、国土局长被撤。除万科之外,河北建设、北京建工、合生创展、北京住总、中交集团、中信、保利、首创、万通、富力等20余家地产企业身陷其中。项目停建,老百姓要退地,购房人要拿房,资金被套,土地使用权被否,这就是众房企面临的严峻形势。

 

其实,香河的土地违规并不是新手段,无非是以国务院三令五申予以严禁的“以租代征”方式,未经合法征收,即予出让。

 

未经征收,直接“出让”农民集体用地,一直是土地违法的主要方式。究其原因,主要在于土地的有计划供应,与财政的无限制需求之间的矛盾。“18亿亩红线”政策,以用地指标的方式,牢牢锁死了地方卖地规模。没有指标,农用地就不能转为建设用地,不能征为国家所有,也就不能用于出让。不卖地,就没钱。于是,地方出于财政及其他考虑,已征收的要卖,没有征收的“包装”一下也要“强卖”。

 

包装方式多种多样,香河这种“以租代征”较为原始,但所披“集体土地流转”的外衣较为“与时俱进”。

 

从法律上说,这些外衣并没有多少玄妙之处。土地是否合法,只要看有没有省政府征地批文即可。当然,有些特殊地块需要国务院审批,并且征地补偿是否到位,土地征转是否符合规划和指标管理政策等,也都相当重要。

 

对于万科、合生创展、中信、保利等老牌房企来说,公司法务部门不可能不知道以上问题。稍具争议的可能在于,以国家现行的招拍挂程序,出让这些违反征地程序的土地,房企要不要承担法律责任。

 

国家开始实行招拍过以后,我与多家大型房企讨论过这个问题。各房企业务部门普遍有一种声音,认为只要经过了招拍挂,即表示政府为土地合法性提供了担保,土地的征地和补偿等问题已经没有必要予以审查。之后,国家又出台了《物权法》,各房企业务部门更加信心十足,认为有了招拍挂,又有了“神圣不可侵犯”的土地证,土地的合法性再也不需要企业自身予以关注。可能,大型房企们正是在这种错误思想之下,酿成了身陷漩涡的大错。

 

对于上述观点,我是一直反对的,并且始终提示我的客户避免冒进,避免以当地政府的表态作为地块是否合法的判断标准。我的理由是,土地出让是一种行政许可行为,根据《行政许可法》和《行政诉讼法》,程序违法的,行政行为即应认定无效。

 

在沸沸扬扬的华远伪造公文案中,华远西安合资公司所持地块,正是因为在用地程序上出现了伪造公文的情形,土地证被西安国土局宣布撤销。与此无异,土地出让需要建设用地指标,需要最低级别为省政府的批文,否则即构成土地出让违反法定程序。

 

这种程序,不是可有可无、无关痛痒的程序。一旦违反,法律结果是出让行为无效,土地证和土地使用权收回,已建建筑拆除,已收款项退回并予赔偿。

 

目前,万科等房企以证照齐全为由予以抗辩,在我看来意义不大。土地出让违法是客观事实,不以用地人知情与否而改变。所以,即使从招拍挂到后期用地手续无一缺少,也改变不了土地证作废、土地使用权被收回的法律后果。

 

在房企与当地政府的土地出让法律关系之中,如果众房企确无过错,过错全归当地政府,结果是房企所遭受的一切损失均应由当地政府予以赔偿。这在法律上当然是成立的,只是,在现有语境之下,房企敢和当地政府打官司吗?打的话,胜算几何?

 

在房企与购房人的法律关系之中,房企有保证用地手续合法的法定义务,即购房人对此并不承担任何责任和义务。因此,项目停建而导致的交房延期,以及土地使用权被收回后而必然发生的购房合同解除,所有的违约责任和赔偿责任均应由房企承担。

 

我们可以发现,理论上说,房企确实可以在拿地时把土地合法性问题全部寄托在当地政府身上。但是,在农民维权意识越来越强,网络宣传即时迅捷的当下,这种作法的风险相当高,而且还会越来越高。

 

唯一能够增加安全系数的作法,就是不偏听偏信当地官员拍胸脯。无论他们怎样说,都要严格按照现行法律法规,特别是近年来国务院和国土部的通知要求,刨根问底,拿到,至少要亲眼看到,从征地到招拍挂为止的一切必备文件,必要时还应深入当地农户,验证文件的真实性和执行程度。

 

应该说,这是一个“令当地政府讨厌”的工作步骤,同时也会因调查结果不能满足法律要求而使项目被迫中止。但是,对于所有对股东负责任的企业,对于所有不想因小失大的企业,都应该适度抵制诱惑,适当牺牲赢取暴利的机会,扎实打好合法性基础。只有这样,才能让项目上得了马,下得了马,而不至于中途落马。

 

(王秋瑞  律师)                          

 

上海大邦律师事务所                    

地址:上海市南京西路819号中创大厦17

电子邮箱:steven.wang@debund.com     

电话:52134923  

新浪微博:http://weibo.com/1735606061(“王秋瑞”)

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