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房地产法律评论

王秋瑞律师,021-2051 1038

 
 
 

日志

 
 
关于我

作为某跨国房地产集团资深顾问律师,主办了数百件土地一级出让和房地产收购、兼并项目,同时,还在公司法、基金、信托等领域为众多企业提供了长期优质的法律服务。 上海市锦天城律师事务所, 上海浦东新区银城中路501号上海中心大厦11、12楼, 021-20511038, 13585781099, Steven.wang@allbrightlaw.com

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退地潮或引发三类诉讼  

2010-07-25 23:07:27|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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据报道,恒达集团以10亿多元的价格拍得温州茶山一处地块,却没在规定的半年时间内缴清地价款,温州市国土资源局向其发出收地令,取消恒达集团土地开发权,并没收2200万元保证金,而这个地块将重新组织挂牌出让。温州地王的被回收并不是个案。在江苏南京,因为拖欠了4.26亿元的土地价款,栖霞区仙林湖板块地王南京荣盛置业有限公司也被国土部门解除合同,并没收1亿多元的定金。(详见:http://news.dichan.sina.com.cn/2010/07/24/189559.html< xmlnamespace prefix ="st1" ns ="urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />2010725访问)。

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看了这两个案例,我惊诧于开发商不差钱。否则,为何不起诉要求解除合同、返还定金甚至双倍返还定金?当然,有人所共知的原因,导致开发商不敢告。但是,若单从法律上来讲,我认为开发商可以告,应该告,也能告赢。

 

同时,我也惊诧于这些开发商的公司治理。按常理,如此巨额的定金被没收,一定是某个环节出了问题,但为何没有人站出来要求对此负有责任的人员承担法律责任?

 

开发商目前仍有较大的回旋余地,但若调控继续下去,开发商一旦差了钱,可能就会有三类影响重大的诉讼浮出水面。

 

一、             开发商向出让方讨要立约定金

 

从通常的出让程序判断,温州案例中的保证金应是从竞买保证金转化而来,法律性质上属于立约定金。

 

根据法律规定以及立约定金审判实践,此类纠纷发生时,开发商应主要从自身没有过错,出让方存在过错的角度去制定诉讼策略。

 

开发商在此阶段应已签订了《成交确认书》。该确认书均为格式版本,内容简略,即使将出让公告列为附件,仍只是明确了总价款以及最基本的土地状况,《出让合同》中的多处条款均未确定。因此,只要能够在《成交确认书》以及出让公告所载内容以外,找到不签合同的合理事由,根据合同法,出让方就应全额返还保证金。

 

从土地出让实践来看,在签订《成交确认书》的环节上,出让方容易存在过错的环节主要有:

1.         土地权属不明;

2.         土地所有权归集体而非国家;

3.         供地手续存在重大瑕疵,例如没有农用地转用和土地征收批文,或者出具批文的机关不具有法定权限、或者超出法定权限,土地指标、土地置换等不符合国家现行政策;

4.         土地状况不能达到出让公告中的描述,例如面积存在差异,征地拆迁尚未完成;

5.         出让价格违反国家强制性规定;

6.         签订确认书的不是国土局,等等。

 

如果有证据证明出让方存在上述过错,应可主张出让方双倍返还保证金。

 

二、             开发商向出让方讨要履约定金

 

在南京案中,开发商已与出让方签订《出让合同》,被没收的定金,应为履约定金性质。

 

此种情形下,应主要依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“《司法解释》”)第2条至第6条,寻找突破口。

 

第一,       从出让方入手。《司法解释》该2条规定,“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效”。但是,该条第二款有个“追认条款”,因此仅以此条为依据主张合同无效,诉讼风险较大,应另行寻找其他依据。

第二,       从出让价格入手。根据《司法解释》第3条,“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权,土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的,应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。”该司法解释实施于2005年,当时出让方式均以协议出让为主。我认为,招拍挂下的出让合同,也应当适用该规定,否则与一系列国家法律法规均不符。

第三,       从供地手续入手。《司法解释》第4条指明,“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地,受让方请求解除合同的,应予支持”。需要指出的是,此处的“土地使用权出让批准手续”应包括用地指标、农用地转用、土地征收、土地利用总体规划、城市规划等所有土地出让审批事项。至于举证责任问题,我认为应由出让方举证,因为出让方距离证据最近,客观上,受让人也很难收集到完整的供地审批文件。

第四,       从规划调整入手。《司法解释》第5条规定了因地块规划被调整,而应相应调整出让金的处理原则。本条虽不能直接导致解除出让合同的结果,但至少可以用作迟延支付出让金的依据。

 

若以上前三点中的任何一项能够获得突破,均可以在拿回定金的同时,要求出让方双倍赔偿。即使仅符合第四点,至少也可以避免定金被全额罚没。

 

三、             股东诉讼

 

被罚没数千万,甚至数亿元的现金,对于任何公司而言,都应是公司重大事项。通常情况下,拒绝签订《出让合同》以及拒绝支付出让金的决定,均应由公司章程中规定的最高决策机关决定。

 

根据《公司法》第148条,“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第150条同时规定,“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”因此,如果股东会没有作出过上述决议,股东有权向相关董事、监事、高级管理人员要求赔偿。

 

如果股东会做出了决议,但做出决议的程序违法,则无过错股东(通常是小股东)可以依据《公司章程》中的规定,要求有过错的股东(通常为大股东)承担赔偿责任。

 

王秋瑞  律师                          

上海大邦律师事务所                    

地址:上海市南京西路819号中创大厦17

电子邮箱:steven.wang@debund.com     

手机:135 8578 1099  

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